与刑法上的犯罪成立要件类似,我们认为,转换成行政相对人的角度,可以跳脱出规范主义、程序主义以及司法审查的传统控权结构,转而从相对人行为达到何种标准才能予以处罚?这一全新命题入手,建构更为科学的控权模型。
例如,司法部、财政部《关于律师开展法律援助工作的意见》(2017年)明确要求,建立法律援助值班律师制度。由此可见,法律援助经济困难的标准在法律援助制度中处于非常重要的地位,是法律援助制度的一个重要概念。
这是扩大法律援助人员主体范围背景下的有益探索。从长远来看,部、省、地区级的法律援助中心应当转变为各级司法行政部门的一个内设部门,使行政管理职能回归到司法行政管理机关。2.政府之外其它团体或个人提供的现金和其他财产。一般来说,法律保险的范围比较窄,刑事和家庭法案件都不在保险范围。三是完善相关经费的使用管理办法,配合建立法律援助经费保障机制。
有些地方法律援助机构以办案为主要职责,服务职能异化,管理职能虚置。在人力资源不足的情况下,扩大提供法律援助人员的范围尤为迫切。这种支付机构与银行之间的直连模式绕开了人民银行的清算系统,使得无论是交易账户所在的银行还是人民银行均无法掌握具体交易信息和资金准确流向,从而给后者行使反洗钱、金融监管、货币政策调节、金融数据分析等相关职能造成障碍。
[15]参见李文红、蒋则沈:金融科技(FinTech)发展与监管:一个监管者的视角,《金融监管研究》2017年第3期,第2页。[6]但按照一种宽泛的理解,作为一种存在物的金融科技的历史则至少可以上溯至19世纪后期,与电报、铁路、运河、蒸汽船等技术(这些技术支撑了跨境金融互联,使得金融信息、交易和支付在全世界迅速扩散)所带来的金融全球化同步。[79]这种实时合规技术和机制一旦应用成熟,甚至可以不对某些企业强制实施牌照监管,只要求其接入监管技术系统,从而降低其准入门槛及合规负担。狭义说以英国金融行为监管局(FCA)为代表,将监管科技看作金融科技的一部分,认为监管科技是金融科技的一个子类别,集中于那些能够比现有手段更富效率、更有效果地满足监管要求的技术。
参见彭冰:反思互联网金融监管的三种模式,《探索与争鸣》2018年第10期,第10页。[35]智能合约大大简化了合同内容的证明(对于计算机而言,除了事先输入的不可更改的代码,不可能存在其他约定,这就避免了口头证据问题)及合同条款的执行等问题,有助于提高交易的效率和确定性。
[46]参见刘庆富、蒋盼:中国股指期货异常交易处置机制探析,《复旦学报(社会科学版)》2016年第4期,第134、136页。此后,多个省份在其金融办公室的基础上,整合相关职责,成立金融监督管理局。二是高(交易)速度、高(换手)频率:报单速度快至以微秒(百万分之一秒)计,持仓时间短至以秒计。应当基于金融科技的破坏性创新本质,确立适应性监管的基本思路。
目前一行两会均设有各自的金融消费者(投资者)保护机构,不仅导致监管力量分散、监管资源利用效率不高,还可能因为监管理念和监管规则的不尽一致而导致监管真空、监管重叠乃至监管冲突。[65]2018年《国务院机构改革方案》第二(三)条。[38]惟其如此,FCA才明确指出,破坏性创新是有效竞争的关键组成部分。概言之,适应性监管意味着给予监管者更大程度的自由裁量权,以及与市场主体所从事的复杂金融活动相匹配的更多监管资源包括技术手段,以真正适应变动不居的金融市场。
1967年至2008年为金融科技2.0阶段,传统金融机构是这一阶段的主角。就此而言,监管科技不仅是增进效率的工具,更是导致监管范式转变的关键性变革。
在大数据模式下,大型平台企业日益集聚全社会的各类信息,不仅包括各类经济活动信息,也包括个人隐私信息,大数据分析技术使得平台企业可以及时准确、全面系统地掌握其他几乎所有企业、个人的商业秘密和隐私以及国民经济运行情况。[10] 在中国本土语境下,与金融科技含义相仿的术语是互联网金融。
[42]参见邢会强:证券期货市场高频交易的法律监管框架研究,《中国法学》2016年第5期,第156页。2013年8月16日,光大证券策略投资部在进行股指期货套利交易时,所使用的策略交易系统出错,在11时5分8秒之后的2秒内瞬间生成26082笔市价委托订单,以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股,导致A股骤然拉升。[30]例如,我国监管部门虽然对比特币和首次代币发行(ICO)持否定态度,并联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,取缔代币发行融资行为、关闭国内比特币交易平台,但对区块链技术本身则持开放态度。同时,对地方金融监管局主要强调的是责任,并未充分赋予相应的监管权力。[55]金融科技的应用则使得这种动态性、多变性和适应性更加突显。蔚赵春、徐建刚:监管科技Regtech的理论框架及发展应对,《上海金融》2017年第10期,第65页。
2010年《非金融机构支付服务管理办法》在允许非金融机构经许可成为支付机构并提供网络支付服务的同时,禁止其办理银行业金融机构之间的货币资金转移,即资金清算业务。在此情形下,最了解或者应当最了解相关信息的是P2P平台,借贷双方在相当程度上也依赖平台来发挥弥补信息不对称的功用。
即便是难以设立或有效维持营业网点的偏远地区,也可以通过网络来提供或拓展服务。惟其如此,金融科技创新所造成的金融风险泛化,才有可能得到全面、系统的应对。
事实上这种做法在金融监管领域已有先例。传统上,金融交易乃至一切交易的前提是信任,只有基于信任才能进行交易、签订合约。
此次全球金融危机也是如此。在传统信贷业务中,银行有能力对借款人的资质和信用进行详细审核,掌握相关信息。适应性监管本质上带有监管试验主义(regulatory experimentalism)的色彩,据此监管者不仅可以对市场规则的内容进行创新,还可以对其监管策略进行创新,即在自由裁量范围内调整决策进程,在信息更加充分的基础上迅速而又渐进地作出决策,使之适应微观结构变动不居的金融市场。用通俗的话说,区块链技术就是一种全员参与记账的方式。
若因内部风控机制和交易熔断机制缺位而导致错误延宕,后果则将更为严重。[83]金融市场变动不居,金融科技日新月异,金融监管惟有与时俱进、推陈出新,才能做到交互促进、相辅相成。
自2017年以来,中央政府多次强调对互联网+等新兴产业的监管要遵循包容审慎原则,2019年《政府工作报告》也重申坚持包容审慎监管,支持新业态新模式发展。这实质上是创建了监管者与监管对象的非现场联合办公机制。
3.厘清央地监管权限 我国地方政府长期以来在金融监管中缺乏实质性权力,也在一定程度上阻滞了金融科技创新与规范发展。功能监管的基本理念是,相似的功能应当受到相似的监管,而不论这种功能由何种性质的机构行使。
事实上,金融创新本就是自贸试验区的题中应有之义及核心功能之一,海外研究者也将上海自贸试验区与英国的创新中心相提并论,作为监管创新和适应性监管的典范。在很大程度上,监管的自动化能够将监管者从日常监管的繁文缛节中解脱出来,专注于更为重要的监管政策问题。[4]基于金融科技所承担的主要经济功能,FSB进而将金融科技活动划分为五类,即支付、清算和结算,存款、贷款和筹资,保险,投资管理,以及市场支持。广义说则以美国学者道格拉斯·阿纳(DouglasArner)为代表,认为监管科技并非只是金融科技的一个分支,而是有着更为丰富的内涵,包含三个有别而又互补的层面:金融机构日益运用技术来满足监管要求。
[21]目前国内对监管科技的研究和探索尚处于起步阶段,自成一体的清晰界定尚待形成。互联网金融 当今时代,金融科技方兴未艾。
[48]See Arneretal., supra note [21], pp.400-401. [49]参见李广乾、陶涛:电子商务平台生态化与平台治理政策,《管理世界》2018年第6期,第107页。[63]在金融科技语境下,监管套利主要表现为技术应用所带来的业务模式创新,加之监管者出于种种考虑而采取的宽松立场,导致金融与非金融之间的界限出现模糊,创新企业提供的本质上属于金融的服务并未作为金融业务受到相应监管,从而使其相比其他服务提供者(如传统金融机构)获得不公平的竞争优势。
根据人民银行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号,以下简称《互金指导意见》),互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。[71]循此逻辑,对于当下众多金融科技公司而言,若其本身并不涉足金融业务,只是为持牌金融机构提供技术解决方案,则不涉及严格意义上的金融科技,无需受到金融监管。